DESPIDO
EXTINCIÓN POR VOLUNTAD DEL EMPRESARIO
¿QUÉ DEBO HACER EN EL MOMENTO DEL DESPIDO?
Lo normal es que el empresario le entregue una carta de despido, pero si no es así, exige la carta de despido por escrito.
El trabajador tiene derecho a solicitar la presencia de un representante sindical del sindicato que elija en el momento de la entrega de la carta.
Se aconseja que firmes la carta de despido y sus copias, consignando siempre de su puño y letra “NO CONFORME” así como la FECHA, pues a partir del día siguiente comienza a contar el plazo de veinte días hábiles para presentar la demanda por despido.
¿QUÉ PASA SI NO FIRMO LA CARTA O RECHAZO LA ENTREGA?
En ocasiones el trabajador cuando va a ser despedido se niega a firmar la carta de despido, pero esa conducta no va a evitar el despido, solo lo va a retrasar.
En ese caso la empresa puede hacer que dos testigos firmen la carta de despido que atestigüen que se intentó dar la carta de despido, o que incluso se dio la carta pero que aun así el trabajador no firmó.
Además la empresa puede enviar la carta de despido mediante burofax este método equivaldrá a la entrega y firma de la carta.
¿DEBEMOS FIRMAR EL FINIQUITO EN CASO DE DESPIDO?
Siempre que se produzca extinción del contrato existe la obligación de entregar un finiquito al trabajador, que consiste en la liquidación de las obligaciones económicas. El proceso es exactamente el mismo que en el caso de baja voluntaria.
¿ES HABITUAL EL DESPIDO DISCIPLINARIO?
Tal como explicábamos al hablar de los tipos de despido, el empresario a la hora de despedir individualmente tiene que elegir entre dos únicos tipos de despido: disciplinario u objetivo.
Sólo si se dan las causas previstas en el Artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, podrá utilizar el despido objetivo, en caso contrario lo habitual es que el empresario elija una de las causas previstas legalmente para el tipo de despido disciplinario.
Posteriormente se determinará (en conciliación o en juicio) si el despido es procedente, improcedente o nulo, y el empresario se atendrá a las consecuencias de esa determinación:
- Despido improcedente – Se ejecuta el despido pero se condena al empresario a pagar la indemnización correspondiente. Existe derecho a prestación por desempleo.
- Despido procedente – Se ejecuta el despido sin derecho a indemnización. Existe derecho a prestación por desempleo.
- Despido nulo – Se obliga al empresario a la readmisión del trabajador.
Recuerda que tras la reforma laboral de 2012 siempre es necesario acudir a conciliación o a juicio para conseguir la indemnización.
Desafortunadamente en España en la práctica el despido es libre. En la mayoría de los casos el empresario comunica un despido que sabe improcedente y está dispuesto a asumir la indemnización correspondiente.
¿DEBO DEMANDAR A LA EMPRESA EN CASO DE DESPIDO?
Si quieres cobrar la indemnización por despido debes acudir a un acto de conciliación en el que se tratará de llegar a un acuerdo con la empresa sin la intervención del juez, en caso de que no haya acuerdo será necesario demandar a la empresa. En el punto siguiente explicamos cómo y dónde se realiza este trámite.
Es muy importante saber que el plazo para poder reclamar ante los tribunales contra el despido es de 20 días hábiles (no cuentan para este plazo sábados, domingos ni festivos).
En caso de no llegar a ningún acuerdo en este acto previo, se debe de presentar la perceptiva demanda ante el Juzgado de lo Social. Una vez presentada la papeleta, el plazo de 20 días hábiles se paraliza. El transcurso del tiempo vuelve a continuar, restando sólo los días que no se hayan gastado, cuando:
- Se celebra el acto de conciliación sin avenencia, esto es, sin acuerdo.
- La citación del acto de conciliación se produce más tarde de 15 días hábiles desde la presentación en el registro de la papeleta. En este caso se deberá presentar demanda, aunque no se haya realizado el acto de conciliación.
¿DÓNDE Y CÓMO SE HACE EL ACTO DE CONCILIACIÓN?
Este acto de conciliación se hace en los servicios de conciliación o relaciones laborales que tiene cada Comunidad Autónoma, y generalmente depende de la Dirección General de Trabajo autonómica.
Al tener cada Comunidad Autónoma su propio servicio, cada uno tiene su propio nombre, aunque suelen ser todos similares: Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC) en Madrid, el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación (CMAC) en Andalucía, Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación (UMAC) en Extremadura…
Ante los Servicios de Conciliación se presenta un escrito que se llama Papeleta de Conciliación. Se puede presentar un escrito propio, pero todos los servicios ponen a disposición de los trabajadores un formulario que se puede rellenar. Incluimos el enlace para descargar un modelo de Papeleta de Conciliación en Madrid (pdf). Es recomendable contar con el asesoramiento de un abogado laboralista o asesor a la hora de redactar la Papeleta.
El plazo para presentar la Papeleta de Conciliación es el mismo que para presentar la demanda. Los plazos más importantes son los de despido, donde se tiene 20 días hábiles para presentar la Papeleta. En este plazo no se cuentan sábados, domingos ni festivos.
¿EN QUÉ CASOS SE PUEDE DECLARAR UN DESPIDO NULO?
El despido nulo supone la readmisión del trabajador o trabajadora. La nulidad de un despido la tiene que reconocer un juez, por tanto es necesario demandar a la empresa.
El Estatuto de los trabajador en su Artículo 55 indica los motivos por los que un despido se declarará nulo: «será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
- Durante los periodos de suspensión recogidos en el Estatuto de los Trabajadores por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad.
- Trabajadoras que haya solicitado o estén disfrutando la excedencia para cuidado de un menor de hasta tres años.
- Trabajadoras embarazadas, desde la fecha de embarazo hasta el periodo de suspensión del apartado anterior.
- Trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral.
- El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
- Trabajadoras que se encuentran en reducción de jornada por cuidado de un hijo, hasta que éste cumpla doce años.
No obstante, los trabajadores podrán ser despedidos si se acredita que existan causas justificativas para ello, y se demuestra que no se despidió por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.»
El despido nulo supone la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde el momento en que fue despedido.
ANTE UN DESPIDO PROCEDENTE ¿ME CORRESPONDE PRESTACIÓN POR DESEMPLEO?
En principio el despido procedente da derecho a prestación por desempleo. Tiene un plazo de 15 días para solicitarlo después de la fecha de despido. Sin embargo las bajas voluntarias no tienen derecho a desempleo.
TIPOS DE DESPIDO
Según el número de trabajadores afectados.
- Colectivo (el que da origen a los EREs y ERTEs)
- Individual
A su vez, el despido individual, puede ser según sus causas:
- Disciplinario: Por los incumplimientos contractuales descritos en el Artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores. La indemnización que corresponde en caso de declararse improcedente es de 45 días por año trabajado hasta la fecha de la reforma del 12 de febrero de 2012 y 33 desde entonces.
- Objetivo: Por una causa ajena al trabajador o cuya culpa no le es atribuible, o por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, previstas en el Artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores. La indemnización que corresponde en caso de declararse improcedente es de 20 días por año trabajado.
Según sus consecuencias jurídicas:
Independientemente del tipo de despido según sus causas, el juez o bien en la conciliación se declarará procedente, improcedente o nulo.
- Procedente: se reconocen como ciertas y justificadas las causas. No hay readmisión.
- Si es disciplinario no conlleva indemnización.
- Si es objetivo conlleva la indemnización citada por despido objetivo.
- Improcedente: no se dan como válidas las causas alegadas. No hay readmisión pero corresponde indemnización de 45 días por año trabajado hasta la fecha de la reforma del 12 de febrero de 2012 y 33 desde entonces.
- Si es disciplinario conlleva la indemnización anterior.
- Si es objetivo conlleva igualmente la indemnización anterior.
- Nulo: no se dan como válidas las causas y además atenta contra derechos fundamentales. Se impone la readmisión.
- Si es disciplinario no tiene repercusión económica.
- Si es objetivo y se ha abonado antes la indemnización habrá que devolverla.
BAJA VOLUNTARIA
EXTINCIÓN POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR
¿CON CUÁNTA ANTELACIÓN DEBO AVISAR MI MARCHA DE LA EMPRESA?
En nuestra empresa, con un mínimo de quince días laborables de antelación.
XIV Convenio Colectivo Estatal de Empresas Consultoras de Planificación, Organización de Empresas y Contable.
Artículo 32. Dimisión del trabajador.
- En caso de dimisión del trabajador de su puesto de trabajo en la empresa, habrá de avisar por escrito a la Dirección de la misma, con un mínimo de quince días laborables de antelación, computados estos según el calendario laboral del Centro de Trabajo donde preste sus servicios el dimisionario. Si no se realizase este preaviso, perderá el interesado la parte proporcional de la paga extraordinaria de julio o Navidad que estuviese devengada, como resarcimiento de los daños y perjuicios que tal omisión de plazo ocasione a la empresa. Lo establecido en el párrafo precedente se entiende sin perjuicio de la indemnización prevista en los supuestos que contempla el artículo 21 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
- En caso de incumplimiento parcial, esto es, cuando el trabajador preavisare de su cese aunque con antelación menor a los quince días laborables, la pena, es decir, la pérdida de paga extra devengada será igualmente parcial, en proporción de un quinceavo de la cuantía de la paga extra correspondiente por cada por cada día laborable que falte para completar los quince fijados por el presente Convenio.
¿PUEDO ABANDONAR MI PUESTO DE TRABAJO SIN LOS QUINCE DÍAS DE PREAVISO?
Sí, pero, tal como acabamos de ver en el punto anterior, si se incumple el plazo de preaviso te pueden descontar del finiquito (de la paga extra devengada) la parte proporcional correpondiente a los días de preaviso no cumplidos (excepto si estás en periodo de prueba, en este caso no te podrán descontar los días puesto que en periodo de prueba no existe el preaviso).
¿A QUIÉN DEBO AVISAR DE MI BAJA, EXISTE ALGÚN MODELO DE AVISO?
Art 49.d ET Debes dirigir el escrito a Relaciones Laborales, con acuse de recibo.
¿TENGO DERECHO A LA PRESTACIÓN POR DESEMPLEO SI FIRMO LA BAJA VOLUNTARIA?
La baja voluntaria no da derecho a prestación por desempleo. Otra cosa es que fuese un despido (procedente o improcedente) y se alcanzara un acuerdo en el organismo correspondiente de mediación, que sí daría derecho a cobrar la prestación.
Para poder cobrar el paro es necesario estar en situación legal de desempleo, es decir, haber perdido el trabajo por razones no imputables al trabajador, como un despido, fin de contrato, etc.
¿TENDRÉ DERECHO A COBRAR ATRASOS SI LA SUBIDA SALARIAL SE ACUERDA DESPUÉS DE MI BAJA EN LA EMPRESA?
En principio tiene derecho a los atrasos pero debe tener en cuenta que al firmar el finiquito aparezca una mención expresa a ellos, ya que el finiquito significa el reconocimiento de que la empresa ya no le debe nada.
¿DEBEMOS FIRMAR EL FINIQUITO EN CASO DE BAJA VOLUNTARIA?
La empresa está obligada a entregar al trabajador, con motivo de la extinción del contrato, un borrador de finiquito, esto es, la propuesta de liquidación. Una vez estudiada la propuesta de liquidación, si el trabajador está de acuerdo con la propuesta de liquidación, debe firmar el finiquito sin más, y ya no reclamar más cantidades. Esta firma no le impide impugnar el posible despido, solo le impide reclamar más cantidades.
Si el trabajador, una vez conocido el borrador de finiquito o liquidación, no está de acuerdo con las cantidades, lo correcto es no firmar el finiquito. Es práctica común firmar el finiquito poniendo no conforme, pero no deja de ser un contrasentido, si bien vale para alegar luego que firmaste obligado para cobrar pero que hay otras cantidades a reclamar. Unos jueces lo aceptan y otros no.
Aunque no se firme el finiquito, la empresa está obligada a pagar la liquidación al momento de extinguirse el contrato. Y puede hacerlo sin más efectuando el ingreso en la cuenta del trabajador, como hace con el pago de la nómina de cada mes. Si el pago es correcto, no hay nada que reclamar, y si no es correcto, el trabajador puede reclamar.
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