EXCEDENCIA

Excedencia por cuidado de un hijo o familiar.

El artículo 46.3 del Estatuto de los trabajadores regula la excedencia por cuidado de un hijo, o por el cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que no puedan valerse por sí mismos, y no desempeñe actividad retribuida.

La excedencia por cuidado de un hijo o familiar es un derecho de la persona trabajadora que no puede ser denegada por la empresa, salvo que no cumpla los requisitos para ello que más adelante detallaremos.

Es decir, es indiferente la antigüedad o tipo de contrato. Por su parte el convenio colectivo puede regular la forma en que se ha de solicitar (preaviso), pero nunca limitar el derecho.

La única limitación que existe es en caso de dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante (mismo hijo o familiar), el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

Requisitos y duración por cuidado de un hijo

El trabajador puede solicitar la excedencia cuando lo estime oportuno. No obstante la duración máxima de ésta será tres años que empiezan a contar desde el nacimiento del hijo. En otras palabras, la excedencia no dura tres años, sino que podrá disfrutarse hasta que el menor cumpla tres años, por lo que si se solicita cuando el menor tenga un año, la duración máxima será de dos años.

Además, si así lo requiere el cuidado del hijo,  el trabajador puede solicitar la excedencia por tramos inferiores, aunque sean varios y separados.

Por todo ello, la finalización de la excedencia queda a la voluntad de los padres del menor, y por lo tanto, son lo que deciden el momento oportuno para reincorporarse al trabajo.

Requisitos y duración por cuidado de un familiar

Cualquier trabajador podrá solicitar la excedencia por cuidado de un familiar cuando éste:

1. Tenga una relación de hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad con el trabajador.
2. Por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad el familiar no pueda valerse por sí mismo.
3. El familiar no desempeñe actividad retribuida.

La duración máxima será de dos años, salvo que se establezca una duración mayor en el convenio colectivo. Cuando un nuevo familiar diera derecho a un nuevo periodo de excedencia, el inicio de la misma dará fin a la excedencia que se venía disfrutando.

Requisitos para la excedencia o reducción de jornada cuidado de un familiar

Requisitos que exige la jurisprudencia y el estatuto de los trabajadores para cuidar de un familiar ya sea ante la empresa o en un procedimiento ju…

¿Puede pedir una excedencia por cuidado de un familiar si mi hijo tiene más de tres años?

Hasta los tres años, cualquier trabajador puede solicitar una excedencia por la simple necesidad de cuidar a su hijo mediante una excedencia por cuidado de un hijo.

Después de esa edad, existía la duda de si se tenía el derecho pero como una excedencia por cuidado de un familiar.

La última jurisprudencia del Tribunal Supremo parece considerar que no se tiene derecho.

En este sentido, el Tribunal Supremo ha determinado en la sentencia de 5 de febrero de 2021 que la excedencia por cuidado de un familiar no incluye a hijos mayores de tres años para ayudar a su hijo de nueve años en los estudios. En este caso, existía un informe del director escolar que acreditaba que el menor necesitaba apoyo en el estudio para evitar repetir el curso.

En mi opinión, únicamente quedaría la posibilidad cuando se acredite una necesidad especial de cuidado directo de los hijos.

¿Qué plazo tengo que indicar inicialmente? ¿Puedo regresar antes?

En el escrito inicial se puede indicar un plazo, pero teniendo en cuenta que el trabajador puede solicitar una prórroga hasta alcanzar el tiempo máximo de la excedencia.

De la misma manera, podrá solicitar su reincorporación de manera previa al plazo inicialmente indicado.

En definitiva, el plazo indicado en el escrito de excedencia es orientativo, pudiendo solicitar antes el reingreso o solicitar una prórroga.

¿Cómo tengo que pedirlo a la empresa? ¿Tengo que preavisar con 15 días?

El Estatuto de los Trabajadores no regula la forma y preaviso que tiene que dar el trabajador a la hora de solicitar esta excedencia, aunque el convenio colectivo si que puede recoger algún tipo de preaviso o formulario.

En cualquier caso, aunque es un derecho de cualquier trabajador, no podemos coger la excedencia de manera unilateral, es decir, necesitamos la aprobación de la empresa.

Por ello, es recomendable preavisar a la empresa con el tiempo suficiente para que nos de una repuesta positiva. En caso contrario, tendremos que demandar y reclamar daños y perjuicios.

Además, la solicitud de excedencia podemos solicitar en cualquier momento, da igual que estemos de vacaciones, de baja por incapacidad temporal, disfrutando del permiso de maternidad o lactancia, que siempre lo podremos solicitar a la empresa.

¿Tengo que preavisar cuando quiera la reincorporación?

Sí, con el preaviso que establezca el convenio colectivo.

Si no se establece preaviso, como muy tarde tendremos que reincorporarnos a nuestro puesto de trabajo el día que finalice la excedencia, en caso contrario será baja voluntaria.

Reserva del puesto de trabajo

En las excedencias anteriormente comentadas, el trabajador tiene los siguientes derechos:

1. Durante el primer año, el trabajador tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo.
2.  Transcurrido dicho plazo, la reserva solo se refiere a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.

No obstante, cuando el trabajador forme parte de una familia que tenga reconocida oficialmente la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de 15 meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de 18 meses si se trata de categoría especial.

A diferencia de la excedencia voluntaria, no nos encontramos ante un derecho potencial o expectante dependiente de la existencia de vacantes en la empresa, sino ante un derecho ejercitable en el  momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso en la empresa.

En este sentido la negativa empresarial a la reincorporación equivale a un despido que seguramente será declarado nulo.

Antigüedad

Todo el periodo en que el trabajador permanezca en situación de excedencia es computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario.

Por lo tanto, el tiempo de excedencia computa para calcular un posible despido.

Cotización, jubilación, incapacidad…

La empresa no tiene obligación de cotizar durante dichos periodos de excedencia, no obstante la Seguridad Social considera como cotizados para determinados efectos.

En este sentido, la Ley General de la Seguridad Social indica en su artículo 237 que durante los periodos de excedencia de los trabajadores por cuidado de un hijo menor de tres años tendrán la consideración de cotizados al 100% a los efectos de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.

Por otro lado, en el caso de la excedencia por cuidado de un familiar de hasta segundo grado, solamente se considera cotizado el primer año de excedencia a los efectos de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.

La base de cotización a considerar en los dos casos anteriores será el promedio de las bases de los 6 meses inmediatamente anteriores al inicio del período de excedencia. En el caso de que se tuviera una reducción de jornada por cuidado de un menor de 12 años o familiar con anterioridad a la solicitud de excedencia, se considera la base incrementada hasta el 100% en la reducción de jornada.

En definitiva, la cotización depende de la causa de la excedencia, y en ninguno de los dos casos se cotiza para el desempleo, aunque sí se tendrá en cuenta para la jubilación.

¿Cuánto con algún tipo de protección al despido?

Sí, el trabajador no podrá ser despedido si no existe causa para ello. Es decir, en caso de que el trabajador sea despedido las consecuencias de que el despido no sea procedente, será la nulidad del despido.

En otras palabras, la empresa no puede despedir a un trabajador en excedencia, salvo que existan causas objetivas o disciplinarias. En caso de que se despida y un juez lo considere no procedente, la empresa tendrá la obligación de readmitir al trabajador abonando los salarios de tramitación.

¿Puede trabajar o cobrar la prestación por desempleo?

Durante el tiempo de excedencia se mantienen los derechos y obligaciones por parte de la empresa y del trabajador.

La legislación no especifica si se puede trabajar o no, por lo que ha sido la jurisprudencia la que ha determinado de manera mayoritaria que si el nuevo trabajo es compatible con la causa que se ha solicitado la excedencia se puede trabajar en otro empleo.

Por ello, habría que revisar las condiciones laborales del nuevo trabajo, y si es compatible con el cuidado del hijo o familiar, causa de la excedencia. Esta cuestión ha sido ampliada en este artículo

En cuanto a la posibilidad de la prestación por desempleo, durante el periodo de excedencia no se tiene derecho a solicitar la prestación por desempleo, puesto que se tiene reserva del puesto de trabajo.